Сфера застосування Закону України “Про захист економічної конкуренції” є такою широкою, що у спробах якісно його оновити зламав списи не один склад парламенту. Зараз на розгляді Верховної Ради України та доопрацюванні у профільних парламентських комітетах перебуває декілька законопроєктів, які стосуються оновлення профільного конкуренційного Закону, а також удосконалення роботи головного конкуренційного регулятора – Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ). Щоправда, кожен новий варіант оновлення законодавства викликає більше запитань у професійної спільноти, аніж дає відповіді, усуває законодавчі лакуни чи колізії. З якою метою ці зміни вносять? Проаналізувавши пояснювальні записки до проєктів, можна узагальнити, що зміни стосуються удосконалення процедур щодо вертикальних узгоджених дій (зокрема порядку надання дозволів на здійснення таких дій), концентрацій (спрощення порядку розгляду заяв про надання дозволу на концентрацію), штрафів (запропоновано їх підвищити), виконання рішень АМКУ, а також низки “процесуальних питань” – порядку початку розгляду конкуренційних справ і закриття справ без прийняття рішення по суті. Серед іншого, законопроєкти пропонують розширити підстави для розгляду питання надання дозволу на концентрацію за спрощеною процедурою. Таку процедуру запропоновано застосовувати, якщо жоден з учасників концентрації не провадить діяльності на тому самому відповідному товарному та географічному ринку; або на ринку вищого або нижчого рівня, ніж ринок, на якому діє інший учасник концентрації, або учасник концентрації має намір набути одноосібний контроль над суб’єктом господарювання, щодо якого він уже перебуває у відносинах спільного контролю (якщо такий контроль було набуто з дотриманням вимог конкуренційного законодавства). Ці зміни мають важливе значення для бізнесу. За чинним законодавством провадження з незначних порушень конкуренційного законодавства не можна завершувати закриттям з огляду на їх малозначність чи незначний протиправний ефект. Законопроєкти ж пропонують розширити підстави для закриття розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо дії чи бездіяльність, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відчутно не впливають на конкуренцію. Така пропозиція справить позитивний вплив на всю правозастосовну практику, вивільнить час, ресурси і допоможе Комітету фокусуватися на складних і комплексних справах.
13 липня 2021 року в першому читанні парламент прийняв законопроєкт “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України” № 5431. Основна його мета – удосконалити діяльність АМКУ задля підвищення ефективності системи розвитку та захисту економічної конкуренції, удосконалення державної політики у сфері захисту економічної конкуренції, посилення інституційної спроможності АМКУ. Проте в самого регулятора й у професійно-ділової спільноти є чимало зауважень до прийнятої ініціативи. Низка професійних організацій та асоціацій висловила стурбованість щодо того, що деякі положення несуть невиправданий ризик для бізнесу – і це навряд чи відповідає задекларованій меті. АМКУ звернувся до профільного парламентського Комітету з пропозиціями, які слід урахувати в законопроєкті № 5431 до другого читання. По-перше, запропоновано виключити з тексту норми, які наділяють АМКУ повноваженнями проводити за рішенням суду перевірку в місцях проживання та інших володіннях фізичних осіб. Дійсно, до повноважень АМКУ належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, а не правоохоронні чи силові функції. По-друге, запропоновано виключити удосконалені положення щодо викликів для надання пояснень і відповідальності за неявку на виклик для надання пояснень. Також Комітет пропонує чітко визначити час, протягом якого дозволено здійснювати перевірки, запропоновано заборонити перевірки в нічний час (із 22:00 до 6:00). По-третє, АМКУ доопрацював положення щодо права Комітету не розпочинати розгляд справ за заявами, якщо зазначені в ній ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не відповідають пріоритетам його діяльності. По-четверте, запропоновано вдосконалити норми щодо контролю за концентраціями, доповнено положеннями щодо ненадання дозволів на узгоджені дії, у разі якщо до заявника застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції). Також Комітет пропонує доповнити законопроєкт нормами, що передбачають механізм удосконалення порядку примусового стягнення штрафів. Адже, як відомо, накладення штрафу на порушника аж ніяк не означає швидке й добровільне його сплачення. Окрім того, АМКУ доопрацював норми щодо солідарної відповідальності, солідарного понесення субсидіарної відповідальності щодо сплати накладеного органами Комітету штрафу, а також запропоновано вдосконалити порядок проведення перевірок, визначено основні процесуальні права й обов’язки сторін, порядок опечатування приміщень, інших володінь, накладення арешту та вилучення майна під час проведення перевірок, визначення доказів (речових, електронних, письмових) та інші положення. Чи буде їх враховано в тексті майбутнього закону – залежить від законодавця. Антиконкурентні узгоджені дії Багато хто стикнувся із проблемою, коли одним суб’єктам товари чи послуги надають за однією ціною, а іншим – за іншою. Одним до вартості товару додають незначний обсяг послуг, а іншим – більш розширений. Такі обставини нерідко свідчать про антиконкурентну узгодженість дій з боку надавачів таких послуг чи товарів. Антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання закріплено в статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі – Закон). За наявності підстав антикорупційних узгоджених дій чи інших підстав порушення антимонопольного законодавства зацікавлена особа має можливість звернутись за захистом і відновленням своїх порушених прав до АМКУ та його відповідних підрозділів. При цьому в разі виникнення перешкод у розгляді справ за поданими заявами та/або відмови у відкритті відповідної справи за наявності підстав порушення економічної конкуренції такі рішення можуть бути оскаржені до суду.
Щоправда, треба бути уважним і пильним, адже порушення строку оскарження відповідного рішення АМКУ може стати підставою для унеможливлення захисту, відновлення порушених прав та інтересів. А доведення своєї позиції у спорах з Комітетом вимагає неабиякої процесуальної майстерності. Проілюструємо проблематику свіжою релевантною судовою практикою. Формальне узгодження Група компаній звернулась до суду з позовом про визнання частково недійсним рішення АМКУ. Позовні вимоги позивачі обґрунтували наявністю підстав для визнання рішення недійсним відповідно до статті 59 Закону, зокрема внаслідок того, що АМКУ не довів кваліфікувальні ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені ч. 3 ст. 6 Закону (справа № 910/11579/18). Перша й апеляційна інстанції повністю погодились із позицією позивачів і задовольнили позов. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду постановою від 25 червня 2020 року касаційну скаргу АМКУ задовольнив частково, судові рішення попередніх інстанцій скасував, а справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції. Після нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду, у задоволенні позовних вимог відмовлено. 12 серпня 2021 року Верховний Суд залишив без задоволення касаційну скаргу, а судові рішення попередніх інстанцій без змін. Ухвалюючи судові рішення, попередні судові інстанції виходили з того, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону відсутні підстави для визнання недійсним оспорюваного рішення, оскільки в ньому доведено порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції. “Аналіз ч. 3 ст. 6 Закону дає підстави дійти висновку, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб’єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов’язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод)”, – ідеться в судовому рішенні. Це порушення встановлюють за результатами аналізу органом АМКУ ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб’єктів господарювання; спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов’язані з наведеним обставини з’ясовує і доводить відповідний орган АМКУ. Тендерна пропозиція Іншу справу (№ 826/14170/17) ініціювало ТОВ до АМКУ, за участі, серед інших, “Укрзалізниці” як третьої особи, вона стосується визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зобов’язання вчинити дії. Ця справа також дійшла до Верховного Суду, а в касаційній скарзі АМКУ, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати й відмовити в задоволенні позову. Як наслідок, Верховний Суд касаційну скаргу АМКУ задовольнив, рішення попередніх судів скасував, а в задоволенні позову відмовив. Скаржник посилався, зокрема, на те, що Комітет не уповноважений розглядати скарги щодо процедур закупівлі, за результатами яких укладено договір, а також на те, що скарги, подані позивачем до АМКУ, було розглянуто в порядку, визначеному законодавством. Також Комітет указував, що умови тендерної документації позивач у своїх скаргах не оскаржував. Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не мала жодних правових підстав і повноважень щодо розгляду питання правомірності встановлення замовником тих чи інших умов тендерної документації. Скаржник зазначив, що позивач не довів і документально не підтвердив, що замовник отримав у спосіб, передбачений вимогами тендерної документації, оригінал або нотаріально завірену необхідну копію довідки.
У цій справі суди попередніх інстанцій установили, що тендерною документацією “Укрзалізниці” (в особі філії “Центр забезпечення виробництва”) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю виробів домашнього текстилю встановлено обов’язок переможця процедури закупівлі надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” (зокрема оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, яка дійсна на дату, що потрапляє в 5-денний термін, починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір). У зв’язку з тим, що позивач не виконав своїх зобов’язань щодо надання необхідних документів у спосіб, установлений замовником, на думку Верховного Суду, АМКУ дійшов обґрунтованого висновку, що тендерні пропозиції позивача замовник відхилив правомірно.
Автор: Олександр Матросов, керівник практики конкурентного права Nota Group
Джерело: Видання «ЮРИСТ & ЗАКОН», №36, 09 вересня 2021
Comments are closed