Зберегти своїх: чи потрібно переоформлювати працівників, які працюють дистанційно за кордоном

Через повномасштабне вторгнення рф в Україну частина населення була вимушена виїхати за кордон. Так, до країн Європейського Союзу з початку війни виїхало 5,3 млн українських біженців. Деякі з них починають нове життя, а деякі  повертаються – наразі це вже 2,3 млн українців. Утім є й такі, хто тимчасово лишається за кордоном та не втратив можливості зберегти за собою робоче місце і навіть за наявності ресурсів виконувати свої функціональні обов’язки дистанційно. Чи не створює така ситуація колізію з українським законодавством і що в такій ситуації варто зробити роботодавцю, розповіла Mind провідний юрист аутсорсингової компанії Nota Group Ганна Жакот. 

Такі умови зручні і для бізнесу, що продовжує працювати за воєнних обставин, якщо фізична відсутність працівника на робочому місці не створює перешкод для виконання ним своїх професійних обов’язків.

І якщо з податковим резидентством фізичних осіб ситуація в цілому зрозуміла, то питання податкового резидентства бізнесу, що не здійснював релокацію, у компаній не постає. Проте чи вірно це?

Про що говорить законодавство?

Положення, що має привернути увагу українських компаній, співробітники яких наразі знаходяться за кордоном і продовжують звідти працювати на вітчизняного роботодавця та отримувати заробітну платню, міститься у міжнародних конвенціях про уникнення подвійного оподаткування, що мають вищу силу порівняно з національним законодавством.

Одразу зауважимо, що для з’ясування кожної окремої ситуації треба звертатися до конвенції саме тієї країни, де наразі проживає робітник.

Проте зазвичай такі конвенції мають аналогічну одна до одної структуру тексту та побудовані на базі Модельної конвенції Організації економічного співробітництва та розвитку стосовно податків на доходи і капітал від 1977 року (Модельна конвенція ОЕСР).

Тож рекомендуємо звернути увагу на статтю 5 конвенції, а саме – положення щодо постійних представництв. Так, для останніх у більшості конвенцій країн, з якими наша держава уклала відповідні угоди, встановлено перелік ознак, у разі наявності яких є підстави вважати, що постійне представництво у договірній державі наявне.

Серед них, у тому числі, відповідно до Коментаря Модельної конвенції ОЕСР, виокремлюють наступні:

• наявність «місця підприємницької діяльності», тобто відповідних приміщень або виробничого обладнання;
• «постійність» місця підприємницької діяльності. Таке місце має бути організоване як чітко визначене місце, розраховане на тривалу діяльність;
• здійснення підприємницької діяльності підприємства через таке постійне місце діяльності, що означає, що особи, які певною мірою залежать від підприємства (персонал), здійснюють підприємницьку діяльність підприємства в тій договірній державі, в якій знаходиться постійне місце діяльності.

Отже, перелічені вище ознаки є загальноописовими та допомагають однозначно ідентифікувати діяльність постійного представництва компанії-нерезидента у іноземній країні.

Але в реаліях даного часу треба ще звернути увагу саме на пункт 5 статті 5 конвенції. Останній містить положення, що в разі, якщо на території країни певна особа здійснює від імені іноземного підприємства дії, спрямовані на укладення договорів від імені такого підприємства, внаслідок чого ним у такій країні здійснюється продаж товарів або надання послуг – постійне представництво на території договірної держави може вважатися наявним, окрім випадків, коли така особа є незалежним агентом (брокером, комісіонером) підприємства-нерезидента.

Що це означає?

Таким чином, якщо робітник українського підприємства, знаходячись у певній іноземній країні, вчиняє юридичні дії, спрямовані на укладення контрактів, правочинів тощо, на підставі належних йому повноважень з метою продажу товару такого підприємства або надання ним послуг третім особам – це може слугувати індикатором для визнання факту наявності постійного представництва на території такої держави.

Згідно з українською судовою практикою про присутність повноважень на вчинення відповідних дій такою особою можуть свідчити:

• наявність вказівок підприємства-нерезидента на виконання їх особою-представником (у тому числі здійснених за допомогою засобів електронного зв’язку);
• використання представником корпоративної пошти або корпоративних доменів підприємства-нерезидента при комунікації із третіми особами, що є або можуть стати стороною договору;
• наявність у представника товарів підприємства-нерезидента, а також орендованого від власного імені приміщення для їх зберігання.

Такі критерії визнані в українській судовій практиці, яка може відрізнятися від тої, що склалася в іноземній країні можливого ведення бізнесу. Тому важливо перевірити із фаховими спеціалістами наявність усіх можливих ризик-факторів у разі наявності таких обставин.

Чому це важливо?

Наявність постійного представництва в іноземній державі зумовлює необхідність оподаткування такою державою прибутків від підприємницької діяльності українського бізнесу, що розвернув свою діяльність за кордоном.

Такі умови не змінюють податкового резидентства українських компаній, але викликають додаткові податкові зобов’язання перед іноземною державою у разі закордонної фактичної діяльності.

Адже наявність окремого виду діяльності не завжди створюватиме ознаки саме постійного представництва української компанії за кордоном. Саме детальне дослідження законодавства, як міжнародного, так і національного, разом із судовою практикою – зможе з’ясувати повну картину.

Автор: Ганна Жакот, провідний юрист аутсорсингової компанії Nota Group.

Джерело: mind.ua